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A tributação sobre serviços de streaming e sua inconstitucionalidade

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O Presidente Michel Temer sancionou no dia 29/12/2016 a Lei Complementar nº 157/2016 que, dentre outros assuntos, dispõe sobre alterações do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). O caso repercutiu entre os internautas pois uma das novas mudanças é a incidência do tributo sobre os serviços de streaming, como Netflix e Spotify.

A discussão que versa sobre esse tema diz respeito à natureza jurídica do serviço aqui tratado. Alguns defendem tratar-se de um serviço prestacional, obrigação de fazer, enquadrada na incidência do ISS. Outros, porém, dizem que na verdade a obrigação é de dar, excluindo o tributo e tornando-o inconstitucional.

Para melhor entendimento o streaming nada mais é do que a transmissão de dados via internet para a exibição de mídias criptografadas com armazenamento temporário.

Conforme a descrição, é nítido que o serviço não é caracterizado como uma obrigação de fazer tal qual exige o artigo 156, inciso III da Constituição Federal para que o ISS esteja conforme o ordenamento jurídico. Nesse caso não é prestado realmente um serviço, mas tão somente a disponibilização de um conteúdo no servidor, sem armazenamento permanente, sendo, portanto, uma cessão de direitos.

Quando qualificada a cessão de direitos não é possível aceitar que um tributo que versa sobre serviços seja aplicado em obrigação de dar sem que esse seja classificado como inconstitucional.

A Doutrina e os Tribunais Superiores têm um entendimento uniforme de que o ISS deve incidir estritamente sobre as obrigações de fazer, nunca sobre as obrigações de dar. Traz força a esse pensamento a Súmula Vinculante nº 31, onde diz: “É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.“.

A inconstitucionalidade da norma salta aos olhos quando traz tamanha incongruência. Entretanto, caberá mais uma vez ao Poder Judiciário decidir por sua manutenção.

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