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Estatuto da Família à luz da Teoria da Separação entre o Direito e a Moral conforme Hans Kelsen

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Direito e Moral

Antes de explanarmos sobre a Teoria da Separação entre o Direito e a Moral, faremos uma breve reflexão acerca dos significados das seguintes palavras: Direito  e Moral.

A palavra “direito” é polissêmica, isto é, traz diversos significados (fato social; justiça; ciência; faculdade; norma). O significado que se pretende utilizar é do Direito Positivo, ou seja, do direito enquanto conjunto de normas elaborado por meio de decisões de autoridades (a autoridade que atualmente toma tais decisões é o Estado).

Quanto à Moral, o jurista Hans Kelsen argumenta que a mesma regula a conduta humana, estatui deveres e direitos e estabelece normas autoritariamente.¹

Para o autor, as normas morais só são diferentes das normas jurídicas quando falamos no grau de força coercível, pois o Direito é o conjunto de normas que consegue impor-se socialmente com maior eficácia, através de sanções.

Teoria da Separação entre o Direito e a Moral

A Teoria da Separação entre o Direito e a Moral, como o próprio nome elucida, pressupõe a separação entre ambos os “campos”, o que vai diferenciar a visão dos autores que apresentaremos é justamente o grau de separação. Dois são os autores adeptos de tal Teoria: Thomasius e Hans Kelsen.

Thomasius propõe que as normas jurídicas dizem respeito à conduta externa dos indivíduos, ao passo que as normas morais regulam apenas a esfera íntima dos agentes. Para ele, o Direito e a Moral são excludentes, não guardam qualquer ponto de encontro.²

Diferente é a visão de Hans Kelsen, que como dito no tópico anterior, não vislumbra qualquer diferença essencial entre o Direito e a Moral. De acordo com o jurista, a distinção se faz no grau de força coercível. Vejamos um trecho de sua obra:

Uma distinção entre o Direito e a Moral não pode encontrar-se naquilo que as duas ordens sociais prescrevem ou proíbem, mas no como elas prescrevem ou proíbem uma determinada conduta humana. O Direito só pode ser distinguido essencialmente da Moral quando – como já mostramos

– se concebe com uma ordem de coação, isto é, como uma ordem normativa que procura obter uma determinada conduta humana ligando à conduta oposta um ato de coerção socialmente organizado, enquanto a Moral é uma ordem social que não estatui quaisquer sanções desse tipo, visto que as suas sanções apenas consistem na aprovação da conduta conforme às normas e na desaprovação da conduta contrária às normas, nela não entrando sequer em linha de conta, portanto, o emprego da força física.³

Ao adotar a Teoria, Kelsen não diz que o Direito e a Moral são excludentes, mas sim, que não há qualquer ponto de contato necessário entre ambos.

Além disso, adota a relatividade do valor moral, ou seja, admite que dentro de uma  mesma sociedade haja diversas normas morais  em  diversos grupos   sociais.

Com isso, podemos compreender que cada grupo social julgará as normas jurídicas à sua maneira, sem influenciar na dinâmica do Direito, pois determinados grupos sociais podem considerar uma norma justa e outros tantos podem considerar a mesma norma jurídica injusta. As concepções da sociedade e de seus diversos membros não influenciarão na criação da norma, que será positivada pelo Estado.

Estatuto da Família

O Estatuto da Família é um projeto de lei (PL 6.583/2013) que objetiva dispor sobre os direitos da família e as diretrizes das políticas públicas voltadas para valorização e apoio à entidade familiar (art. 1º). Tal projeto de lei restringe o conceito de família ao enunciar que “para os fins desta Lei, define-se entidade familiar como o núcleo social formado a partir da união entre um homem e uma mulher, por meio  de casamento ou união estável, ou ainda por comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.

Curiosidade: em outubro de 2015 um programa de TV aberto fez uma pesquisa com os telespectadores, objetivando descobrir a opinião deles acerca do Estatuto. A pergunta que se fez foi a seguinte: que tipos de casais devem ser contemplados no Estatuto da Família? Todos os tipos ou só os heterossexuais? De acordo com o programa, 82% das pessoas responderam que só os heterossexuais deveriam ser contemplados pelo projeto e 18% responderam todos os tipos.

Supremo Tribunal Federal e a união homoafetiva

Em 2011, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão admitindo a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Houve a defesa do respeito às diferenças e vedação à discriminação. O Supremo concluiu que a união homoafetiva deve ser protegida pela Constituição Federal, razão pela qual as regras destinadas às uniões heteroafetivas devem ser aplicadas por analogia às uniões homoafetivas.

Caso seja aprovado, é provável que o Estatuto da Família seja considerado inconstitucional, pois cerceia os direitos das famílias não contempladas pelo projeto e vai contra valores preconizados pela Constituição Federal, tais como: dignidade da pessoa humana; liberdade; igualdade.

Seguindo a mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu, também em 2011, que é possível o casamento entre pessoas do mesmo sexo:

Não obstante a omissão legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus representantes eleitos, não poderia mesmo ‘democraticamente’ decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma aversão. Nesse cenário, em regra é o Poder Judiciário – e não o Legislativo – que exerce um papel contramajoritário e protetivo de especialíssima importância, exatamente por não ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituição, sempre em vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias” (REsp 1183378/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,  QUARTA  TURMA,  julgado  em  25/10/2011,  DJe  01/02/2012)

O Poder Judiciário deve prezar pelo cumprimento das normas, não deve ser influenciado pelas pressões populares, nem pelas morais sociais de que falamos outrora. Quando preciso, deve exercer uma função contramajoritária, ou seja, contra a maioria da opinião popular. Quanto a isso, bem esclareceu o professor Geraldo Ataliba ao falar sobre o Poder Judiciário:

Este não tem compromisso com a maioria. Não precisa agradá-la, nem cortejá-la. Os membros do Judiciário não são eleitos pelo povo. Não são transitórios, não são periódicos. Sua investidura é  vitalícia.  Os  magistrados não representam a maioria. São a expressão da consciência jurídica nacional. Seu único compromisso é com o direito, com a Constituição e as leis; com os princípios jurídicos encampados pela Constituição e os por ela não repelidos(…)4

Relação entre a Teoria e o Estatuto

É justamente nesse sentido que é possível relacionar o Estatuto à teoria. Explicamos: conforme vimos, de acordo com a teoria da separação entre o Direito e a Moral, o Direito é autônomo, não está sujeito às normas morais para seu funcionamento. O que ocorre é que as normas morais podem coincidir com o texto jurídico (dada a relatividade da moral), mas um não depende do outro. Ainda que o Estatuto fosse amplamente apoiado e de acordo com as normas morais predominantes, estaria sujeito à análise de constitucionalidade.

Posto isso, sob o prisma da Teoria, salienta-se que o projeto de lei ora analisado é exemplo de que o Direito não se vale da Moral para existir.

Não podemos, sob o pretexto de uma moral social, promover a exclusão.

 

Bibliografia:

1. Apesar do caráter social de algumas normas morais, o jurista argumenta que “além das normas que estatuem sobre a conduta do homem em face de outro, há ainda normas morais que estatuem sobre a conduta do homem em face de si mesmo, como a norma que proíbe o suicídio ou as normas que prescrevem a coragem ou a castidade” (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 6ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p.44.). Nesse sentido, é importante diferenciar as normas morais sociais das normas morais individuais: as normas morais sociais estão relacionadas a deveres do indivíduo para com o seu grupo social, elas buscam aperfeiçoar o ambiente e são baseadas em costumes (exemplo: pontualidade). As normas morais individuais, por outro lado, visam o bem individual e são fundadas na esfera íntima.

2.Tercio Sampaio Ferraz Junior ao escrever sobre o Direito e a Moral, critica a total separação entre ambos, do seguinte modo: “A distinção é vaga e ambígua, e não resiste a um exame acurado. Não se pode negar que motivos e intenções são relevantes para o direito. Basta ver os problemas que, no Direito Penal, aparecem quando se procura qualificar o comportamento criminoso conforme a intenção dolosa do agente ou a simples culpabilidade por negligência. Por sua vez, os preceitos morais não são indiferentes à exterioridade da conduta, até mesmo quando a intenção é tida como boa:  de  boas  intenções,  como  diz   o   provérbio,   o   inferno   está   cheio”   (FERRAZ   ,   Tercio Sampaio. Introdução  ao  estudo  do  direito:  técnica,  decisão,  dominação.  5ª  ed. São   Paulo: Atlas, 2007. pp. 370-371).

3.KELSEN, Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 6ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p.44.

4.“Judiciário e Minorias”, “in” Revista de Informação Legislativa, vol. 96/189-194,190.

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