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Judicialização e Ativismo Judicial

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“Bastar-se a si mesmo, é a maior solidão”

– Vinícius de Moraes

Relação entre Direito e Política

A ideia do Estado Democrático de Direito, da maneira como hoje é conhecida, se dá em decorrência de um extenso processo de evolução da forma como as sociedades foram se organizando ao longo dos séculos.

Sua origem vem dos antigos povos gregos e seus inesquecíveis pensadores, dentre eles, Sócrates, Platão e Aristóteles, que criou a teoria do “Estado ideal” refletindo sobre a melhor forma de organização da sociedade para o atendimento do interesse comum.

Em 1748 Montesquieu ao lançar sua obra mais famosa, “O Espírito das Leis”, adota o modelo “Check and Balances” elucidando a teoria da separação dos poderes em sistema tríplice, Executivo, Legislativo e Judiciário. São esses últimos, objetos da nossa análise.

A separação entre Política e Direito tem sido considerada fundamental, como já vimos, vivemos no Estado Constitucional Democrático, ao passo que na Política vigoram a soberania popular e o governo da maioria, enquanto no Direito vigoram a supremacia da lei e o respeito aos direitos fundamentais.

A Política é, portanto, o universo da vontade. O Direito, o domínio da razão pública.”

A crença mitológica desta separação tem resistido ao tempo e as evidências, embora sejam e devam ser mundos apartados, na prática Direito e Política interage mutualmente.

A autonomia desses institutos é uma premissa restrita ao raciocínio, ou ainda, guardada as teorias de funcionamento de Estado. No mundo real essa autonomia é, no máximo, relativa.

Importante distinguir que se trata de dois momentos: o de criação do Direito e o de aplicação do Direito. No primeiro não há como separá-lo da política, pois ele é o produto do processo constituinte, ou seja, no legislativo temos o exercício da democracia, isso significa dizer que nesse plano atua a vontade das maiorias.

Na verdade, o Direito no tocante a sua criação é um dos troféus pelos quais as batalhas jurídicas são disputadas, portanto em um Estado Constitucional de Direito a criação das normas políticas legitima o exercício de poder.

No segundo, tal separação não só é desejável como se faz necessária para que subsistam as bases democráticas e o Estado funcione.

Essa separação é feita por duas grandes categorias: a independência do poder judiciário, para que a política não possa ter influência decisiva na interpretação das normas, assegura ao referido poder um conjunto de garantias institucionais que lhe conferem autonomia administrativa, autonomia financeira e capacidade de auto-organização, além dessas, também gozam de garantias funcionais, que são: a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos.

Portanto, no plano da aplicação procura-se resguardar a não ingerência política na atuação do judiciário, por essa previsão de que ele seja independente em relação aos outros poderes.

O segundo fator, que em alguma medida significativa aparta o Direito da Política é que os juízes são vinculados aos direitos postos positivos e aos valores e categorias da dogmática jurídica.

De uma maneira geral, juízes não criam, nem inventam o direito, as decisões jurídicas, proferidas nas sentenças precisam ser reconduzidas a alguma norma, ou seja, algum ato político que já tenha sido deliberado pelo constituinte ou pelo legislador ordinário, além disso, os juízes como operadores jurídicos que são, trabalham com valores dos quais não é possível abrir mão, por exemplo: se uma dívida ou crime prescreverem pelo decurso do tempo, não pode o juiz atuar pela via da condenação.

Vale dizer que há um limite em que o direito não pode ultrapassar, de modo que ao cruzar essa linha limítrofe não se trata mais de atuação jurídica, mas de um exercício de expansão, que tratarei com maior atenção a frente.

Judicialização da vida brasileira x Ativismo Judicial

Na vida vemos que aquilo que passa é um pouco diferente em relação ao campo doutrinário, pois no mundo democrático uma parcela do poder político é reservada para os agentes públicos não eleitos, portanto o poder judiciário detém parte do poder de interpretar e analisar o direito.

Digo isso, porque, quando os juízes decidem sobre matérias associadas aos interesses privados das pessoas, tal atuação não costuma suscitar grande controvérsia, porém quando suspendem a execução de uma obra pública, seja por questões ambientais ou proteção ao patrimônio histórico, obrigam a financiamento de tratamento médico no exterior, união homo afetiva ou ainda troca de registro civil pela identidade de gênero são levantadas indagações, porque há uma sobreposição da vontade do judiciário sobre a vontade política dos outros dois poderes.

Essa interação entre o judiciário e o legislativo, na medida em que o primeiro produz decisões que interferem na atuação dos demais poderes, nem sempre é vista com bons olhos.

De parte isso, é preciso destacar que no mundo contemporâneo existem inúmeras situações das quais não existe soluções pré-prontas no plexo normativo, isso significa dizer que, muitas vezes o mundo jurídico das normas postuladas não encontra correspondência com a realidade da vida.

Afirmar que o juiz, ou institucionalizando, o judiciário, deva sempre limitar-se, a fazer valer em todo caso concreto, as normas do direito positivo é navegar em obscuridade e chocar-se com a independência.

A questão, sobretudo é, que nem todas as decisões políticas, já tomadas pelo legislador, ou na constituição ou em uma determinada lei, tem ligação com a sociedade, visto que ela está em constante mudança.

Diante dessa realidade, o juiz tem de interpretar questões de sentidos ambíguos que exigem certa integração subjetiva de questões como calamidade pública, urgência, relevância e interesse social, proferindo sentenças a respeito de temas não previstos na constituição e nem tão pouco na legislação ordinária e quando prevista, carregadas por termos abertos, sem precisão, sinalizando um discurso retórico e vazio. Ainda que não presente no “mundo das leis”, não impede que estejam “no mundo real”, em resumo estou dizendo que a falta das normas não impedem a incidência dos litígios.

O juiz, nesse contexto, argumentativamente profere uma decisão, que será por sua natureza política e não jurídica. Política, não no sentido partidário, mas, no de que decide não se limitando a aplicar uma norma.

Tal tipo de conduta deve existir, guardando os limites da discricionariedade pela vontade absoluta, quero dizer com isso que os magistrados devam agir como intérpretes da realidade do sentimento social, das circunstâncias e reconduzir as suas decisões a princípios axiológicos de valores compartilhados pela comunidade, esta por sua vez fornece substrato de legitimidade para garantir boa atuação.

Faço-me valer, nesse momento, das palavras de Norberto Bobbio, “o juiz deve ser um homem de seu povo e em seu tempo”.

Percebemos que o judiciário tem duas maneiras de lidar com o caso concreto, o primeiro, de autocontenção, remetendo-se, sempre a uma norma positiva para que sua decisão seja, antes mesmo de proferida, cediça pelas partes, de acordo com o princípio da segurança jurídica no direito positivo e o segundo, de expansão, ou seja, de tornar subjetiva a decisão, geralmente oriunda de um princípio que, facilmente oferece condições para sustentar argumentos contrários.

Ascenção do poder judiciário no mundo contemporâneo

Judicialização significa dizer que uma parcela do poder político está sendo transferida das instâncias políticas tradicionais para o poder judiciário, ou seja, a última palavra sobre questões econômicas sociais ou morais de largo alcance estão tendo sua instância final de decisão nos tribunais, sobremaneira na suprema corte.

Vale dizer que em certa medida, este fenômeno é de repercussão global, no Canadá, foi a suprema corte que decidiu se os E.U.A poderia ou não fazer testes com mísseis em território canadense, em Israel, decidiu se era legítima a construção do muro que separa a Palestina da porção Israelense, por fim, nos E.U.A no ano 2000, decidiu o resultado das eleições.

Após a segunda guerra mundial as pessoas descobriram que a existência de um órgão independente e forte era importante para garantir a preservação e a promoção dos direitos fundamentais, ao lado disso também se verificou uma progressiva desilusão, diria até certo descredito pela política majoritária, talvez pelo fato de o poder legislativo não ser capaz de produzir consenso e, portanto, normatização em relação a temas controvertidos na sociedade.

– Não o faz por ineficiência ou em razão do ônus que acarretaria determinadas decisões.”

Logo, cabe ao judiciário resolver esses problemas, enfatizo, os problemas surgem na vida e o judiciário tem de resolvê-los, independentemente da existência de normas. Uma vez que o juiz não pode valer-se da lacuna para deixar de decidir, ou até mesmo dizer que a lide teve-se por empatada.

Para dar maior dimensão desse fenômeno, há um precedente brasileiro que potencializam a Judicialização, o primeiro é o fato de termos uma constituição analítica, ou seja, abrangente, cuidando por sua vez da separação dos poderes, da federação, dos direitos fundamentais, dos direitos sociais, da previdência, da ordem econômica, da ordem nacional, das mulheres, dos índios, das crianças, dos idosos, mas por óbvio essa lista não termina aqui.

Com isso, vale dizer que muito se faz possível pela boa manipulação do texto constitucional, fora a possibilidade de promoção direta, pelo referido artigo 103 da Constituição Federal, como uma porta que se abre.

Bastante se retira da política, através de deduções de violações constitucionais. Combinamos o modelo americano com o europeu, ao passo que todos os juízes de direito, podem interpretar a constitucionalidade de uma norma, incidentalmente, declarando-a inconstitucional para aquele caso de que trata especificamente, além disso, pelo segundo mencionado, são possíveis ações diretas, a exemplo temos: ADIN, ADPF, ADCT, como dito anteriormente. Isso sem dúvidas potencializa esse movimento de Judicialização.

Já o ativismo judicial não é o mesmo que Judicialização, são conceitos de natureza diferente, diria inclusive, que foram criados no mesmo ambiente, possuindo, no entanto, certo grau de parentesco.

O primeiro não é um fato como o segundo, mas uma atitude, carregando consigo elemento de vontade, enquanto o outro vale dizer, emana da transformação social.

O ativismo é um modo proativo e expansivo de interpretar a constituição, levando-a a situações não expressamente contempladas, a sua forma de atuação é de modular uma norma aberta para disciplinar situação não prevista.

Seu aspecto positivo é envolver-se com a sociedade, atendendo as demandas que são sem dúvidas importantes, no tocante aquelas que não foram, ao tempo e a hora, atendidas pelo legislativo.

Já seu aspecto negativo é que o poder legislativo, instância política por excelência, muitas vezes tem sua atuação interrompida ou mesmo ineficiente, decorrente dessa expansão crescente e ilimitada.

Portanto, o desejável é que o poder legislativo resgate sua natureza de produzir consenso e passe a operar de maneira funcional para atender as demandas sociais.

O fato de o juiz deter o poder de decidir não significa que deva sempre, desmedidamente se valer dessa prerrogativa, ou até mesmo aproveitar-se da fragilidade política para tanto.”

Cabe ao judiciário perceber-se não qualificado para incidir sobre todas as vertentes sociais, devendo em múltiplas situações agir de forma deferente para com as escolhas feitas pelo legislativo ou até mesmo com a discricionariedade administrativa que foi empregada pelo poder executivo, desde que tais escolhas sejam razoáveis e não fira direitos fundamentais.

É preciso ter limites em nome da legitimidade democrática e, principalmente das capacidades institucionais, abrindo sempre ao público a participação no debate, respeitando essa interação.

O próprio excesso de judicialização afasta as pessoas, que pela falta de acesso não chegam nessa arena político-jurídica.

O Constitucionalismo Democrático foi a grande vitória do século XX, a ideologia que prevaleceu no Brasil, nossa redemocratização de 1988, oriunda desses pensamentos, não pode ser perdida, devemos sempre nos valer da norma constitucional, relembrando-nos a todo instante do artigo 2º do nosso texto pátrio:

São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” – Constituição da República Federativa do Brasil.

 

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