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O erro no Direito Penal: espécies e consequências jurídicas

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Uma análise sobre as espécies de erro e suas consequências jurídica

 O erro, em termos gerais, consiste na falsa percepção da realidade pelo agente, que se imagine em situação diversa da concreta. De tal modo, se o erro incidir sobre elemento constitutivo do tipo sempre excluirá o dolo, haja vista que este consiste na consciência acerca da ilicitude do fato somado à vontade livre de realizar a ação proibida pela lei penal. Ao revés, se o erro incidir sobre elemento acidental do tipo penal, abrir-se-á a possibilidade de consequência jurídica diversa do resultado fático, como nos erros sobre a pessoa ou erro de execução.

Destarte, estabelece o artigo 20, caput do Código Penal que o erro sobre elemento constitutivo do tipo excluirá o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Isso porque impõe o artigo 18, II do Código Penal que será culposo o crime, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. Sendo, todavia, a punibilidade por delitos culposos condicionados à expressa previsão acerca de sua existência, como estabelece o parágrafo único do mesmo artigo do CP/40. Veja-se: salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente

Nessa toada, requer-se a análise do instituto da culpa, pois devemos – a fim de fixarmos o elemento subjetivo da tipicidade – fazer a averiguação sobre a possibilidade de o erro ser escusável (por ser inevitável) ou inescusável (por ser evitável).

Note-se que se o erro é inevitável e, portanto: escusável, não há que se falar em culpa, pois muito embora tenha o agente empregado o cuidado normal exigível à circunstância fática, mesmo assim incidiu e incidiria em erro. Não lhe faltou, pois, o dever de cuidado intrínseco à configuração da culpa na seara criminal.

De tal sorte, o agente que pratica o elemento objetivo da tipicidade, qual seja a conduta descrita em lei, por incidir em erro escusável sobre o elemento constitutivo deste, pratica fato atípico, pois restam excluídos tanto o dolo quanto a culpa.

Importante frisar, outrossim, que ainda que o erro seja inescusável – por ser evitável – incorrerá o agente em atipicidade da conduta, caso a legislação penal não tenha previsto a modalidade culposa do delito.

Mesma análise, devemos fazer acerca das descriminantes putativas, insculpidas no §1º do artigo 20 do Código Penal, in verbis: “é isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo”.

Fala-se, aqui, entre outras hipóteses, da classifica e corriqueiramente legítima defesa putativa, concretizada quando o agente, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe estar na iminência de sofrer injusta agressão, de modo que a sua reação dolosa para repelir a eventual agressão configura conduta legítima e hábil a isentar da pena, quando não derivar de culpa – pelo fato de o erro ser escusável – e haver a previsão da modalidade culposa do delito.

Avançando quanto à análise dos erros, no que pertine ao erro determinado por terceiro (art. 20, §2º do CP/40), cuidem que responderá pelo crime o terceiro que determina o erro, ficando isento de pena o agente direto/imediato.

Ao revés, no erro sobre a pessoa (art. 20, §3º do CP), em nada isenta a responsabilidade penal do agente, que deverá responder, entretanto, como se tivesse empregado o injusto contra a pessoa que, de fato, queria praticar o crime.

Instituto relevante a nossa análise, mostra-se, igualmente, o erro sobre a ilicitude do fato ou erro de proibição, positivado no art. 21 do Código Penal, pelo qual se estabelece que muito embora o desconhecimento da lei seja inescusável, aquele que agir influenciado por erro sobre a ilicitude do fato, faltando-lhe a consciência acerca do injusto penal, ficará isento de pena, se inevitável for o erro.

Por outro lado, se evitável, poderá ter a pena diminuída de um sexto a um terço. Institui-se, veja-se, uma causa geral de diminuição da pena.

Para tanto, ocupou-se o parágrafo único do artigo 21 do CP de fixar o que se entende por erro evitável nos seguintes termos: “considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência”.

Por derradeira, mas não menos importante, cumpre-se a análise do erro na execução, disposto no artigo 73 do Código Penal, que estabelece que se por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela que pretendia atingir. Tem-se, nesse particular, a mesma consequência jurídica atribuída ao erro sobre a pessoa.

 

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