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Poder constituinte

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Conceito

O poder constituinte trata-se do poder de elaborar ou modificar normas constitucionais, ou seja, é o poder de criar uma nova constituição ou modificar alguma já existente. Pode ser definido como a manifestação da vontade suprema de um povo.

Ele se divide em duas espécies, são elas:

  1. Originário: é o poder de elaborar uma nova Constituição a partir do zero, seja em virtude da formação de um novo Estado ou de substituir uma já existente por outra, sem levar em consideração para a sua elaboração a anterior.

Suas características são:

  • Inicial: inaugura uma nova ordem jurídica, sendo responsável por revogar a anterior, se houver
  • Ilimitado: não há limites ou algo que restrinja a criação de normas
  • Incondicionado: não se submete a nenhuma forma preestabelecida para sua elaboração.
  1. Derivado: é instituído pelo poder constituinte originário. É utilizado para modificar a Constituição, fazendo com que esta se adeque as transformações da sociedade.

Suas características são:

  • Limitado juridicamente: por estar subordinado as normas da constituição vigente
  • Secundário: pois parte de uma ordem jurídica já instituída
  • Condicionado: devendo as alterações decorrentes desse poder seguirem a ordem do poder originário

O poder constituinte derivado subdivide-se em:

  • Reformador: poder de modificar a Constituição segundo o processo que nela está previsto
  • Decorrente: poder investido aos estados-membros para elaborarem suas próprias “constituições”, são as denominadas Leis Orgânicas.
  • Revisor: Seguindo o art. 3º do ADCT, a revisão da Constituição Federal deveria ocorrer uma única vez cinco anos após sua promulgação.

Doutrina

Segundo a renomada professora Luciana Russo:

“O poder constituinte é o poder de criar, de estabelecer uma nova Constituição. Ele se divide em originário e derivado.

Trata-se da expressão da vontade política suprema de um povo direcionada à elaboração ou alteração do texto constitucional. É, portanto, o poder de criar a Constituição ou reformá-la.

Nos regimes democráticos, esse poder, cujo titular é sempre o povo, é exercido por representantes eleitos, os quais formam uma Assembleia Nacional Constituinte. Isso está́ consagrado no Preâmbulo da Constituição Federal de 1988. ”

Sobre suas espécies, diz Luciana Russo:

“Poder Constituinte ORIGINÁRIO (inicial, inaugural): aquele que estabelece a Constituição, em virtude da formação de um novo Estado (histórico ou fundacional) ou porque houve alguma ruptura na ordem jurídica, e a reestruturação de um Estado (como decorrência de uma revolução ou reforma). Em ambas as hipóteses se instaura uma nova ordem jurídica. Suas características são: inicial (inaugura uma nova ordem jurídica, revogando a anterior, se houver); ilimitado (não há limites, podendo ser estabelecido o que bem se entender, ou seja, não tem qualquer vínculo com a Constituição ou normas preexistentes); e incondicionado (não se submete a nenhuma forma preestabelecida para sua elaboração). O poder constituinte originário é livre para definir a forma de Estado; a forma, o sistema e o regime de governo; quais serão os poderes; se serão – ou não – estabelecidos direitos e garantias individuais e direitos sociais. Em resumo, o constituinte originário não tem qualquer vinculação com a ordem jurídica anterior, sendo um poder de fato.

Poder Constituinte DERIVADO (secundário, constituído): instituído pelo poder constituinte originário, para modificar a Constituição, adequando-se às transformações da realidade. É o próprio constituinte originário, portanto, que estabelece como a Constituição poderá́ ser alterada. Deve-se lembrar que a Constituição flexível será́ alterada como qualquer norma ordinária. Já no caso das rígidas, deverão ser obedecidas regras especiais. São características do poder constituinte derivado: limitado juridicamente (há limitações no texto constitucional, por exemplo, as cláusulas pétreas); secundário (derivando de uma ordem jurídica já instituída, pois é o poder constituinte originá- rio que fixa como será o derivado); condicionado (o processo de alteração deve obedecer às condições fixadas pelo poder originário e, caso estas sejam descumpridas, a norma produzida será considerada inconstitucional. Por exemplo, uma emenda à Constituição que não seja aprovada por três quintos dos membros de cada Casa em dois turnos seria inconstitucional).”

Legislação:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II – do Presidente da República;

III – de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

§1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

§2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

§4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I – a forma federativa de Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico;

III – a separação dos Poderes;

IV – os direitos e garantias individuais.

§5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Artigo 3º do Ato das Disposições Transitórias Constitucionais

Ao Poder Legislativo, federal ou estadual, não está aberta a via da introdução, no cenário jurídico, do instituto da revisão constitucional.

Emenda ou revisão, como processos de mudança na Constituição, são manifestações do poder constituinte instituído e, por sua natureza, limitado. Está a “revisão” prevista no art. 3º do ADCT de 1988 sujeita aos limites estabelecidos no § 4º e seus incisos do art. 60 da Constituição. O resultado do plebiscito de 21 de abril de 1933 não tornou sem objeto a revisão a que se refere o art. 3º do ADCT. Após 5 de outubro de 1993, cabia ao Congresso Nacional deliberar no sentido da oportunidade ou necessidade de proceder à aludida revisão constitucional, a ser feita “uma só vez”. As mudanças na Constituição, decorrentes da “revisão” do art. 3º do ADCT, estão sujeitas ao controle judicial, diante das “cláusulas pétreas” consignadas no art. 60, § 4º e seus incisos, da Lei Magna de 1988.

Jurisprudência

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL 12/1995 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CARACTERIZAÇÃO DOS CARGOS EM COMISSÃO. PROIBIÇÃO DA PRÁTICA DE NEPOTISMO. ADI JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. I A vedação a que cônjuges ou companheiros e parentes consanguíneos, afins ou por adoção, até o segundo grau, de titulares de cargo público ocupem cargos em comissão visa a assegurar, sobretudo, cumprimento ao princípio constitucional da isonomia, bem assim fazer valer os princípios da impessoalidade e moralidade na Administração Pública. II – A extinção de cargos públicos, sejam eles efetivos ou em comissão, pressupõe lei específica, dispondo quantos e quais cargos serão extintos, não podendo ocorrer por meio de norma genérica inserida na Constituição. III – Incabível, por emenda constitucional, nos Estados-membros, que o Poder Legislativo disponha sobre espécie reservada à iniciativa privativa dos demais Poderes da República, sob pena de afronta ao art. 61 da Lei Maior. Precedentes. IV O poder constituinte derivado decorrente tem por objetivo conformar as Constituições dos Estados-membros aos princípios e regras impostas pela Lei Maior. Necessidade de observância do princípio da simetria federativa. V  ADI julgada parcialmente procedente, para declarar inconstitucional o art. 4º, as expressões 4º  e inclusive de extinção de cargos em comissão e de exoneração”, constante do art. 6º e, por arrastamento, o art. 7º, a, todos da EC 12/1995, do Estado do Rio Grande do Sul. VI – Confere-se, ainda, interpretação conforme ao parágrafo único do art. 6º, para abranger apenas os cargos situados no âmbito do Poder Executivo.

(STF – ADI: 1521 RS, Relator: Min. embranco, Data de Julgamento: 19/06/2013, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-157 DIVULG 12-08-2013 PUBLIC 13-08-2013 EMENT VOL-02697-01 PP-00001)

Inteiro teor

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