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Série: Origens da Posse – Ihering

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Esse é o último artigo da série origens da posse, em que tratamos o aspecto histórico desse instituto do Direito Civil.

Vimos no primeiro artigo que a posse, para o francês Raymond Saleilles é anterior à propriedade. Já no segundo artigo, pela definição do alemão Friedrich Carl von Savigny, a posse seria posterior à propriedade, sendo uma estratégia bélica para expansão do território romano.

Ainda sob essa última alegação, porém numa vertente diferente, veremos a posse na perspectiva do alemão Rudolf von Ihering.

Para Ihering, a posse teve sua origem numa questão prejudicial processual, observada na ação reivindicatória.

A ação para a posse surge como um incidente processual e posteriormente vai ganhando autonomia, de modo que se afasta da ação reivindicatória, tornando-se o próprio direito em si constituído.

Explicamos que a consequência jurídica primacial da posse é a sua proteção contra a turbação indevida e arbitrária, visto que o exercício possessório é inerente ao ser humano.

Salientamos também que, na questão da posse, não se tomava em consideração o direito em que ela, eventualmente, se baseasse. Assim, a justa posse que se baseava num direito de exercer o poder de fato (como o do proprietário) era equiparada à posse injusta, que era exercida sem direito (como, por exemplo, a de um comprador de boa fé que adquiriu de um não proprietário).

A posse injusta era protegida do mesmo modo que a justa posse, porque o fundamento de direito era estranho à questão da posse.

Tal proteção indiscriminada da posse tinha, entretanto, uma limitação no que se refere à posse viciosa (vitiosa possessio). A posse era viciosa quando adquirida por violência, clandestinamente ou a título precário: vi, clama ut precario.

Mas, frise-se, o vício existia apenas com relação à pessoa desapossada por esses modos.

Diante essa questão de natureza processual, eclode a necessidade de se regular o instituto possessório, que carecia tão somente de regulamentação jurídica, já que não se tratava de uma criação e sim um fenômeno social.

Com efeito, não é a toa que os romanos diferenciaram a posse da propriedade no Digesto (XLI, 2,12,1; e XLIII, 17, 1,2) lêem-se: nihil commune habet proprietas cum possessione (a propriedade nada tem em comum com a posse) e separata esse debet possessio a proprietate (a posse deve ser apartada da propriedade).

A lógica romana, segundo Ihering, é de que primeiro surgiu o direito de propriedade, apartado desse direito, por um fenômeno inerente ao ser humano, que é o de exercer a posse sobre o mundo que lhe cerca, surge o instituto possessório.

Esse por sua vez, era resolvido pelos pretores, através das ações reivindicatórias, como as ações publicianas por exemplo. Porém, como não havia distinção entre posse legítima e ilegítima, percebeu-se uma questão prejudicial. Daí surgiu a posse como instituto autônomo e peculiar, tornando-se um direito em si mesmo considerado.

A partir desse momento, uma vez compreendido as diferentes vertentes que versam sobre a natureza jurídica da posse, sua origem e definição, é possível travar discussões mais profundas acerca dos problemas que decorrem desse direito.

Como regulação estatal do exercício de posse, caracterização da incidência ou não da função social da propriedade, legitimando os movimentos sociais, que por meio da posse visam à desapropriação de determinadas propriedades, enfim, é possível agora mergulhar em questões complexas com uma base mínima da historia do instituto da posse no Direito Civil.

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Acadêmico de Direito pela Universidade São Judas Tadeu, onde também atua como pesquisador na área de Direito Civil Constitucional. Membro da Comissão de Estudos Permanente de Direito Empresarial pela FecomercioSP, fundador do Centro Acadêmico de Estudo do Direito - CAED, vinculado ao Centro de Direitos Humanos. Pesquisador pelo IBREI - Instituto Brasileiro de Desenvolvimento de Relações Empresariais Internacionais e autor no Fato Jurídico.

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